La
presidente CFK anunció el Día de la Bandera que la Argentina solicitará
al juez de Nueva York Thomas Griesa “que genere las condiciones para
poder llegar a un acuerdo beneficioso e igualitario para el 100 por
ciento de los acreedores. Porque hay normas que cumplir y leyes que
respetar aquí y también en el país donde se dictó la sentencia”. Esas
condiciones equitativas, entre los distintos acreedores y entre ambas
jurisdicciones, serían una forma de mitigar las asimetrías que rigen el
capitalismo global, y son precisamente las que el sistema judicial
estadounidense viene negando a la Argentina. La reiterada disposición a
negociar mejora la posición nacional ante cualquier eventualidad pero no
garantiza el resultado, en una situación que no es exagerado calificar
como de emergencia, donde ningún paso ocurrirá sin consecuencias, que se
miden en niveles de actividad y empleo.
Una grosera extralimitación
Horas antes de que Cristina hablara en Rosario, Griesa prohibió
pagar en Buenos Aires los compromisos con el 92,4 por ciento de los
bonistas que aceptaron la reestructuración. Esta es una extralimitación
grosera que hasta ahora nadie ha señalado. La prórroga de jurisdicción
fue posible a partir de la denominada “Ley Nº 21.305” que en abril de
1976 modificó el artículo 1 del Código Procesal Civil y Comercial, que
impedía la actuación en los asuntos patrimoniales “de jueces extranjeros
o de árbitros que actúen fuera de la República”. Pero ni siquiera así
un juez extranjero quedó habilitado para decidir sobre actos de gobierno
realizados dentro del territorio nacional, con bonos distintos a los
ejecutados y cuyos tenedores no cuestionaron ninguna decisión del
Estado. Por el contrario, varios de ellos avalaron ante el juez la
posición argentina. Griesa podría embargar los fondos que el país
destinara a esos pagos en Nueva York, lo cual crearía un nuevo escenario
al explicitar que el default no surge de un acto del gobierno sino de
una imposición del tribunal y pondría en primer plano la dimensión
política e internacional del diferendo. Pero si los acreedores aceptaran
el cambio de sede el magistrado quedaría fuera de distancia.
La Argentina está sometida a obligaciones legales contrapuestas. El
fallo estadounidense defiende el derecho de propiedad de una porción de
los acreedores pero el derecho internacional de los derechos humanos
exige al Estado Nacional que promueva y proteja los derechos económicos,
sociales y culturales de su población. Esta contradicción es
característica del debate jurídico moderno y explica los desarrollos que
tienen lugar ahora mismo en las Naciones Unidas y hasta en el Fondo
Monetario Internacional, en busca de nuevos consensos internacionales
que equilibren los intereses de acreedores y deudores a escala global.
El derecho internacional respalda a la Argentina y existen instancias a
las que recurrir, como la Corte Internacional de Justicia, con sede en
La Haya. No es tan simple que una autoridad pública internacional o
regional sostenga que los acreedores deben cobrar siempre el cien por
ciento. La cuestión pasa por saber si la Argentina conserva espaldas
para enfrentar un proceso largo y complejo y cuyo resultado no es obvio.
La situación económico-social tiene la consistencia que le faltaba
en la crisis de fin de siglo. La deuda no sólo se ha reducido de un PIB y
medio a menos de medio sino que ha cambiado su composición, de modo que
la denominada en moneda extranjera y con acreedores privados no llega
ni al 10 por ciento del Producto lo cual la torna muy manejable. Pero al
mismo tiempo se ponen en evidencia otros desequilibrios estructurales,
como la reaparecida restricción externa, manifiesta en el déficit de la
industria automotriz, de la armaduría electrónica y del combustible. A
esto se suma el contexto político, con un gobierno que conserva su
excluyente centralidad política pero no tiene asegurada la proyección
institucional más allá de dieciocho meses. Las impúdicas celebraciones
del fallo por parte de políticos, hombres de negocios y columnistas han
tenido amplia difusión, porque provienen de la elite cuyo pensamiento
circula con facilidad. También es público que los holdouts ofrecieron
financiamiento a los organizadores de los caceroleos de 2012 y a algunas
ONG en las que participan políticos de la oposición. Pero estas
actitudes contradicen los sentimientos preponderantes en la sociedad:
desde fines del siglo pasado, la Argentina figura siempre entre el lote
de países cuya sociedad tiene peor opinión de Estados Unidos, con
porcentajes superiores al 70 por ciento, que sólo compiten con los de
algunas naciones árabes. De la composición de estas fortalezas y
vulnerabilidades contrapuestas dependerá que el tropezón se convierta en
caída o que sirva de impulso para redoblar la marcha en la buena
dirección.
Europa se resiste
Al comentar el fallo a pedido del New York Times, la profesora Anna
Gelpern destacó la orden de Griesa al agente de pago de los bonos
reestructurados, el Bank of New York, de no colaborar si la Argentina no
paga también a los tenedores de los bonos originarios que no entraron
en el canje, y la pretensión de extender ese requisito a todo el mundo,
según la orden transmitida también a Euroclear, con sede en Bélgica. De
este modo, agrega Gelpern, los proveedores de servicios financieros
pasan a ser autoridades de aplicación de la deuda soberana y esto no los
complace. Los europeos no son complacientes con el avance de la
jurisdicción estadounidense, y Euroclear se presentó como amicus curiae a
favor de la Argentina ante la Corte Suprema. El New York Times agrega
que este fallo podría ser usado incluso para negarle al FMI una posición
privilegiada sobre los holdouts en cualquier reestructuración futura y
vincula esta posibilidad con la preocupación del gobierno de los Estados
Unidos, que advirtió a los tribunales inferiores sobre el gran problema
que se generaría si los países prefirieran endeudarse en Londres. Esto
menoscabaría el rol de Nueva York como centro financiero mundial y
podría tener “un efecto perjudicial sobre el rol sistémico del dólar
estadounidense”. Un solo acreedor podría frustrar un plan de
reestructuración con apoyo internacional y de este modo erosionar
décadas de esfuerzo estadounidense para alentar un sistema de resolución
cooperativa de las crisis internacionales de deuda. En 2012, la
conferencia de Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo había fijado
en Doha los Principios sobre Préstamos Soberanos Responsables, por
unanimidad de todos los países. Dos de ellos se refieren a la
reestructuración de deudas. El Principio 7, sobre la buena fe y el
espíritu de cooperación que debe animar a los prestamistas, consideró
que un acreedor que compra títulos de deuda en situación problemática,
con la intención de forzar su cobro por fuera de una negociación
consensuada actúa “de manera abusiva”. El Principio 15 postula que en
caso de reestructuración de deuda aceptada por “la mayoría calificada de
los acreedores”, la carga del ajuste y/o las pérdidas debe repartirse
en forma equitativa. Esos Principios de la UNCTAD pueden considerarse
como principios generales ya existentes en el derecho internacional,
dado que están presentes en prácticamente todos los derechos domésticos,
según constató en una investigación de 2012 el Instituto Max Planck de
Derecho Internacional, de Alemania. También forman parte de los
“principios generales del derecho de las naciones civilizadas”
mencionados en el artículo 38 del Reglamento de la Corte Internacional
de Justicia, por lo que deben guiar el comportamiento de los Estados.
Anna Gelpern fue una de las expertas que hace seis meses coordinaron
la reunión del Grupo de Trabajo de la UNCTAD sobre la elaboración de un
Mecanismo sobre Deuda, en la que se discutieron esos principios de
buena fe y de transparencia que deben aplicarse en toda negociación de
deuda, complementando el enfoque puramente contractual con cláusulas de
acción colectiva. Las nuevas reglas que se van abriendo paso en el mundo
se alejan del enfoque anacrónico y radical del juez Griesa, en busca de
consensos globales basados en el Derecho Internacional Público, con el
sistema de las Naciones Unidas como órgano natural de discusión plural y
democrática.
Hasta el Fondo
Por último, el jueves el propio FMI difundió un documento oficial en
el que plantea prevenir el comportamiento predatorio de los holdouts en
la reestructuración de deudas. El documento se titula “El marco para
los préstamos del Fondo y la Deuda Soberana” e indica que se trata de
consideraciones preliminares que deberían discutirse con los acreedores.
El documento advierte contra los grupos minoritarios de acreedores que o
no aceptan una reestructuración de sus títulos y consiguen cobrar en
las condiciones originales o, después de un default, lo intentan por vía
judicial. Aunque no los llama buitres ni especuladores, el FMI los
caracteriza como “especializados en adquirir los títulos con un
exagerado descuento y presionar por el pleno pago después de la
reestructuración”. Agrega que la interpretación judicial de la cláusula
de pari passu tornará más complicados los procesos de reestructuración
de deuda. Si los holdouts pueden interrumpir los pagos a los acreedores
que participaron en el canje, esto desalentará a otros de participar en
reestructuraciones voluntarias. La disponibilidad de obtener el cobro
sin pasar por un acuerdo voluntario de canje de deuda reducirá la
cantidad de acreedores que acepten una reestructuración en el futuro. De
este modo es evidente el fenómeno estructural en el que se encuadra el
caso argentino. Hace una década, ante el caso “Elliot c. Peru” resuelto
en los tribunales de Estados Unidos en forma similar al actual, el FMI
lo consideró abusivo y propuso un Mecanismo de Reestructuración de Deuda
Soberana, que entonces no prosperó. Pero es previsible que en las
actuales condiciones de crisis global, donde las costuras del sistema no
dan para mucho más, haya una reacción política e institucional
internacional para evitar que estas situaciones se repitan. El FMI
discute ahora una fórmula que corrija la interpretación del pari passu,
pero que sólo se aplicaría en futuros bonos, lo cual no eliminaría el
problema con los existentes por lo menos durante los próximos diez años.
Barcos en el puerto
En otra columna firmada el jueves por Floyd Norris, el diario New
York Times concuerda con la calificación de la Argentina como deudor
recalcitrante que formuló la Cámara de Apelaciones porque “es un país
que ha hecho del default un hábito nacional en los últimos dos siglos,
haciendo que uno se pregunte por qué alguien le prestaría”. Esto no es
cierto. En un trabajo académico realizado por los economistas de
Princeton, Mark Aguiar, y de Stanford, Manuel Amador, se afirma que la
mayoría de los países que hoy pueden conseguir fondos en el mercado
internacional han protagonizado varias moratorias, incluyendo a
Inglaterra, Francia y Alemania. Es raro que un país lo haga una sola
vez, ya que “la norma es el default serial”, dicen. La abundancia de
argentinos fanáticos del pronto pago y alérgicos al cambio de sede, de
Nueva York a Buenos Aires, es más que llamativa. La consultora del ex
secretario de Finanzas Daniel Marx, quien negoció la deuda durante los
gobiernos de Raúl Alfonsín, Carlos Menem y Fernando de la Rúa, estimó
que la mitad estaba en manos de argentinos, porcentaje que crecía hasta
un espeluznante 63 por ciento si se excluían las deudas con el Club de
París y con los organismos multilaterales. En perfecta coincidencia, los
fondos que demandaron a la Argentina en Nueva York no tienen domicilio
en los Estados Unidos sino en guaridas fiscales (havens, que el G-20
substituyó en sus documentos a heavens, paraísos, a solicitud de CFK).
Una de ellas, Delaware, está en Estados Unidos pero tiene status
extraterritorial. A juzgar por la cantidad de yates con patente de
Delaware que fondean usualmente en Punta del Este, es posible que una
parte de los tenedores de esos títulos también sean argentinos. Nadie
desafina más que ellos cantando “New York New York”. En aquel trabajo
presentado en la semana de las elecciones presidenciales de 2003 para
señalarle el camino a quien resultara electo, Marx reclamó “algún
mensaje para ellos”, como “negociar con el FMI”, cosa que el presidente
Néstor Kirchner rehusó. Amador y Aguiar consignan que las
renegociaciones son un proceso lento, que insume en promedio ocho años y
que cuanto más se extienden mayores son las ventajas para los deudores.
Otro estudio que citan, sobre 90 moratorias, señala que la
reestructuración media aumenta en 5 puntos del PIB la carga a soportar
por el país respecto del momento del default. En la Argentina ocurrió lo
contrario: el peso de la deuda total se redujo y el vencimiento de los
nuevos bonos argentinos emitidos no resultó más corto sino más largo que
el de los anteriores impagos. “La evidencia indica que el desarrollo
exitoso de largo plazo no se financia con deuda soberana, sino que más
bien se asocia con un gobierno que reduce su deuda y/o acumula activos
externos”, concluyen. Parece un identikit de la última década argentina,
puesta ahora en riesgo por el fallo del juez Griesa.
Obligaciones contrapuestas
Durante dos semanas de noviembre de 2013 visitó el país el Experto
independiente del Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas
sobre las consecuencias de la deuda externa para el pleno goce de los
derechos humanos, Cephas Lumina. El informe fue publicado el 2 de abril
de este año y contiene elementos para impugnar la decisión de la
justicia estadounidense ante foros internacionales. El especialista
africano, que acaba de concluir su segundo mandato y fue reemplazado por
el argentino Juan Pablo Bohoslavsky, sostiene que el plan alternativo
de pago que los fondos buitre rechazaron en abril de 2013 habría
supuesto un considerable retorno de las inversiones iniciales que esos
fondos realizaron en 2008 y cumplido las disposiciones sobre la igualdad
de trato. Más allá del caso argentino, el fallo convalida la estrategia
de negarse a participar en las reestructuraciones de deuda soberana y
presentar una demanda para recuperar el valor nominal de la deuda más
los intereses. De prosperar, “minará la capacidad de los países que se
encuentren en la misma situación para reestructurar su deuda de manera
ordenada, oportuna, justa y eficiente”, dice Lumina. Como la Argentina
“ha logrado importantes avances en la mejora de las condiciones sociales
de su pueblo no se debe permitir que los fondos buitre y las decisiones
irresponsables de financiación desbaraten esos progresos”. Por eso el
Experto independiente apoya la posición del Gobierno de “no ceder a las
demandas irrazonables” e insta a todos los países a que promuevan
legislación “para limitar la posibilidad de que inversores sin
escrúpulos traten de obtener beneficios inmorales a expensas de la
población pobre y más vulnerable mediante litigios prolongados”. El
artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, que desde 1994 tiene rango constitucional, sostiene que la
Argentina debe utilizar “el máximo de los recursos de que disponga” para
lograr la plena efectividad de los derechos reconocidos en el Pacto,
como la alimentación, la salud, la educación, la seguridad social y el
trabajo, antes de utilizarlos para otros objetivos, “como el servicio de
la deuda”. El informe menciona los “Principios Rectores sobre la Deuda
Externa y los Derechos Humanos”, aprobados por el Consejo de Derechos
Humanos en 2012, según los cuales ningún acuerdo de los Estados sobre su
deuda externa debería afectar su obligación de satisfacer los derechos
económicos, sociales y culturales básicos. También destaca el papel
importante de la Corte Suprema de Justicia argentina en la realización
de los derechos a la salud, la alimentación y la vivienda. El tribunal
ha reconocido la actualización jubilatoria y revocado los recortes
salariales del sector público impuestos en 2001 para cumplir el pago de
la deuda. Lumina menciona el voto de los jueces Ricardo Lorenzetti y
Raúl Zaffaroni en la causa de Hugo Galli, donde dijeron que las
obligaciones contractuales de amortización de la deuda pueden limitarse
en situaciones de crisis extrema en que el Estado, de lo contrario, no
podría prestar servicios básicos para sus ciudadanos ni mantener los
niveles mínimos de derechos humanos requeridos por los tratados
internacionales. En un tramo pertinente para la situación creada por el
fallo de la Corte Suprema en Washington, el informe constata que la
crisis de la deuda de 2001 tuvo graves repercusiones contrarias a los
derechos al trabajo, la seguridad social, la salud y la educación y que
la reestructuración posterior generó mayor espacio fiscal para la
inversión social. Las políticas puestas en marcha desde 2003 para
promover el crecimiento económico con inclusión social “han contribuido
significativamente al establecimiento de las condiciones para la
realización de los derechos humanos y la mejora del bienestar de la
población”. En sus conclusiones, el Experto independiente afirma que la
experiencia argentina muestra fallas fundamentales en el sistema
financiero mundial y ofrece dos lecciones importantes: que el
crecimiento económico es fundamental para la capacidad de pago de la
deuda, mientras que la austeridad fiscal desenfrenada no puede más que
profundizar la situación de pobreza y que se necesita con urgencia un
mecanismo internacional independiente basado en un conjunto claro de
normas y procedimientos vinculantes para resolver los problemas de la
deuda soberana y luchar contra la fuga de capitales. Entre las
recomendaciones que formula a los acreedores internacionales de la
Argentina incluye promulgar legislación nacional para combatir los
litigios abusivos de los fondos buitre y velar por que “todo acuerdo de
reestructuración de la deuda soberana tenga en cuenta la primacía de las
obligaciones de derechos humanos, en particular las de la Argentina con
su población”.
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